Fotografie bij evenementen [1]

Zijn foto’s bijzondere persoonsgegevens?

Als fotograaf van portretfoto’s zul je doorgaans persoonsgegevens verwerken. Dit zijn namelijk alle gegevens aan de hand waarvan een persoon direct of indirect kan worden geïdentificeerd. En dat is bij portretfoto’s het geval. Daarom is de AVG daarop van toepassing. Met persoonsgegevens kun je van alles doen. Iedere handeling met persoonsgegevens is een ‘verwerking’. Denk daarbij bijvoorbeeld aan adresgegevens (identificeerbaar, dus persoonsgegevens) en het opslaan van die adresgegevens door een webshop voor het leveren van je bestelling (verwerking van persoonsgegevens). Naast ‘gewone’ persoonsgegevens kent de wet ook zogenaamde ‘bijzondere’ persoonsgegevens.(1) Dat zijn persoonsgegevens waaruit bijvoorbeeld iemands etniciteit, geloofsovertuiging of gezondheid kan worden afgeleid. Strikt genomen is een portret-foto daarom vaak niet alleen een persoonsgegeven (omdat iemand herkenbaar is afgebeeld), maar vaak ook een ‘bijzonder’ persoonsgegeven, omdat uit de foto iemands etniciteit, gezondheid of geloofsovertuiging kan worden afgeleid.

De fotograaf die op eigen initiatief foto’s maakt, en dus persoonsgegevens verwerkt, is verantwoordelijk voor die verwerking. Hij dient ervoor te zorgen dat zijn handelen in overeenstemming met de wet is. En in theorie wringt het daar. De regels voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens zijn namelijk strenger dan de regels voor verwerking van ‘gewone’ persoonsgegevens. De fotograaf mag in theorie dus enkel portretfoto’s (bijzondere persoonsgegevens) maken als hij een beroep kan doen op één van de wettelijke uitzonderingen (artikel 9 AVG). Maar die wettelijke uitzonderingen zijn in de praktijk moeilijk toe te passen.

Gelukkig beschouwt de Autoriteit Persoonsgegevens, dat is de privacy-toezichthouder, ‘camerabeelden’ van een persoon in bepaalde gevallen niet als bijzondere persoonsgegevens.(2) Kortgezegd komt het standpunt van de toezichthouder erop neer dat deze camerabeelden, en langs die lijn waarschijnlijk ook (portret)foto’s, alleen als bijzondere persoonsgegevens ziet als de beelden erop zijn gericht om bijzondere persoonsgegevens te verwerken, of zijn gericht op het maken van onderscheid op basis van een bijzonder persoonsgegeven. Ook moet de fotograaf redelijkerwijs niet kunnen voorzien dat de verwerking zal leiden tot het maken van onderscheid op basis van een bijzonder persoonsgegeven. Een foto van een supporter in een voetbalstation (zoals Despiegelaere) zal gelet op het voorgaande in de meeste gevallen geen ‘bijzonder’ persoonsgegeven zijn, omdat het doel van het maken en publiceren van deze foto niet is gericht op het verwerken van bijzondere persoonsgegevens, maar bijvoorbeeld op het informeren van het publiek over het evenement. Die foto mag daarentegen bijvoorbeeld niet het doel hebben om te analyseren welke bevolkingsgroepen aanwezig zijn bij een evenement. Dan is de foto wél een bijzonder persoonsgegeven.

Fotograaf heeft verwerkingsgrondslag nodig

Ook als je geen bijzondere persoonsgegevens beoogt te verwerken, moet je alsnog een geldige verwerkingsgrondslag hebben voor het maken en publiceren van portretfoto’s.(3) Kun je dat niet, dan mag je de foto’s niet maken en publiceren. Er zijn verschillende grondslagen; zoals gerechtvaardigd belang, uitvoering van een overeenkomst, wettelijke verplichting en toestemming.Het blijkt in de praktijk vaak lastig om te bepalen op basis van welke grondslag je een portretfoto mag verwerken.

‘Toestemming’ lijkt het meest voor de hand te liggen, maar deze grondslag is geen oplossing voor het maken van portretten tijdens evenementen: het zal voor een fotograaf in een stadion nagenoeg onmogelijk zijn om, na afloop van het maken van een foto van een supporter, diegene toestemming te vragen voor de verwerking. De fotograaf kent deze supporters immers niet en heeft lang niet altijd de kans om toestemming te vragen. Bovendien speelt er nog een ander probleem: eenmaal gegeven toestemming kan áltijd worden ingetrokken. Toestemming lost het probleem dus niet op.

Een andere oplossing voor deze impasse zou de grondslag ‘gerechtvaardigd belang’ kunnen zijn. Bij een beroep op het gerechtvaardigd belang moet een afweging worden gemaakt tussen het belang van de fotograaf om de foto te maken en te publiceren, en het belang van de bescherming van de privacy van de geportretteerde. Het gerechtvaardigd belang kan ‘glibberig’ zijn, omdat de afweging beide kanten op kan vallen.

In veel gevallen zal de belangenafweging kunnen uitvallen in het voordeel van de geportretteerde. Bovendien kan de geportretteerde achteraf bezwaar maken tegen de verwerking van zijn of haar persoonsgegevens vanwege zijn of haar specifieke situatie, waardoor een fotograaf alsnog zijn foto moet verwijderen.(4)

Journalistieke exceptie

Het kan natuurlijk niet zo zijn dat je geen foto’s meer kan maken van (sport)evenementen. Dat geldt te meer nu foto’s van evenementen vaak nieuwswaarde hebben. De Nederlandse wetgever heeft dat onderkend, en in artikel 43 van de Uitvoeringswet bij de AVG bepaald dat er gedeeltelijk andere regels gelden voor verwerking van persoonsgegevens voor (onder meer) ‘journalistieke doeleinden’.(5) En gelukkig is het begrip ‘journalistiek’ heel breed. Volgens het Europese Hof van Justitie (de hoogste Europese rechter) is van ‘journalistiek’ sprake wanneer informatie, meningen of ideeën worden bekendgemaakt aan het publiek, ongeacht het daarvoor gebruikte medium.(6) Bovendien kun je als particulier ook journalistiek bedrijven. De journalistieke exceptie is bovendien ook van toepassing indien de verwerking van de persoonsgegevens op ‘entertainmentnieuws’ ziet, mits dit nieuwswaarde heeft.(7) Het begrip ‘journalistiek’ wordt dus erg breed uitgelegd.

Als fotograaf moet je altijd een grondslag hebben voor het verwerken van persoonsgegevens, maar bij journalistieke doeleinden zijn de regels soepeler: eenmaal gegeven toestemming kan niet meer worden ingetrokken en de belangenafweging tussen het gerechtvaardigd belang van de fotograaf (het recht op vrijheid van meningsuiting en vrije nieuwsvergaring), en het privacybelang van de geportretteerde, die bij gebruik van de grondslag gerechtvaardigd belang moet worden gemaakt, valt sneller uit in het voordeel van de fotograaf.(8) Bovendien kan de geportretteerde achteraf geen bezwaar maken tegen de publicatie van de foto.(9)

Mag ik nu altijd foto’s vanevenementen maken? Nee, niet altijd. Je moet als fotograaf bij het maken en publiceren van portretfoto’s altijd nagaan op grond van welke wettelijke verwerkingsgrondslag je dat mag doen. Dat is nog best lastig, en kan betekenen dat je jouw foto’s in een bepaald geval niet mag maken of publiceren. Als je journalistiek bedrijft, heb je vanwege wettelijke uitzonderingen meer ruimte om een beroep te doen op jouw gerechtvaardigde belang, en kun je makkelijker foto’s maken en publiceren.

Naast de AVG is bij het publiceren van portretfoto’s ook het portretrecht van belang. Op het portretrecht, specifiek in het geval van fotografie bij evenementen, zullen wij ingaan in de volgende bijdrage.

Met dank aan Noreen Sturris.

Noten

1 Artikel 6 AVG betreft ‘gewone’ persoons-gegevens, artikel 9 AVG betreft ‘bijzondere’persoonsgegevens.
2 Autoriteit Persoonsgegevens, Beleidsregels Cameratoezicht, 28 januari 2016 (online geraadpleegd op 8-10-2019).
3 Je verwerkt immers nog steeds ‘gewone’persoonsgegevens.
4 Artikel 21 AVG.
5 Deze uitzondering strekt ertoe een evenwichtte vinden tussen twee gelijkwaardige grondrechten: het recht op privacy en het recht op vrijheid van meningsuiting.
6 Zie bijv.: Hof van Justitie, 16 december 2008, ECLI:EU:C:2008:727 (Santamedia arrest).
7 Zie bijvoorbeeld Rb Amsterdam, 12 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7379, r.o. 4.6 en 4.8.
8 Zie voor een zaak waarin deze belangen-afweging wordt gemaakt door de rechter Rb. Amsterdam 12 oktober 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7397.
9 Op grond van de journalistieke exceptie gelden nog een aantal andere uitzonderingen, maar het strekt te ver om al deze uitzonderingen te bespreken in deze bijdrage.Wij hebben ons beperkt tot de meest belangrijke uitzonderingen.

Klik hier voor andere artikelen over auteursrecht.