De spreekwoordelijke drempel van het auteursrecht is de zogenaamde ‘werk’-toets. Die toets houdt in dat er slechts auteursrecht rust op materiaal dat een ‘eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt’.¹ en ²
Enerzijds betekent dit kort gezegd dat de foto niet ‘ontleend’ mag zijn aan een fotografisch werk van een ander. Als fotograaf kun je je dus niet beroepen op auteursrechten als jouw foto (geheel) is overgenomen uit een andere foto. Hiervan zal echter niet snel sprake zijn. Ondanks dat er al miljoenen foto’s zijn gemaakt van de Amsterdamse grachten, is een (nieuwe) foto die van de grachten wordt genomen niet overgenomen uit die reeds bestaande foto’s. Al is het maar omdat de zichtbare elementen op de foto (kunnen) verschillen.
Anderzijds moet de fotograaf zijn ‘persoonlijk stempel’ op de foto drukken, door bij het nemen van de foto voldoende eigen en vrije creatieve keuzes te maken. Daarbij is het aan de fotograaf aan te voeren waarin dat persoonlijk stempel gelegen is.
Creatieve keuzes
Maar wat zijn creatieve keuzes eigenlijk? Volgens de hoogste Europese rechter kunnen creatieve keuzes bij het maken van foto’s onder meer verscholen liggen in de enscenering, de belichting, de pose, de camera-instellingen, de invalshoek en de ‘sfeer’ van de foto.³ Het begrip ‘creatieve keuze’ is dus heel ruim. Volgens de rechter kan zelfs het gebruik van (bewerkings)software gelden als creatieve keuze van de fotograaf bij het nemen van de foto. In beginsel kunnen alle aspecten van een foto die de fotograaf uit eigen kennis en kunde heeft bepaald creatieve keuzes zijn. Dit maakt dan ook dat foto’s al snel aan de ‘werk’-toets voldoen en dus auteursrechtelijk beschermd zijn. Dat leert ook de praktijk; rechters hebben aan legio foto’s auteursrechtelijke bescherming toegekend.
Echter, niet iedere foto is een ‘werk’. Foto’s die gemaakt zijn door een mobiele flitscamera langs de kant van de snelweg vormen een (fictief) voorbeeld van het ontbreken van creatieve keuzes. Deze camera registreert slechts een situatie. Het is lastig vol te houden dat de politieagent die de camera heeft neergezet creatieve keuzes heeft gemaakt. (Los daarvan heeft hij daar waarschijnlijk ook niet over nagedacht.) In de juridische literatuur zijn echter ook vraagtekens gezet bij de bescherming van vakantiefoto’s van ‘tante Mien en oom Jo voor de Eiffeltoren’.
Is jouw foto wel beschermd?
In de praktijk geldt als uitgangspunt dat foto’s meestal beschermd zijn. Voor het nemen van een goede foto moet de fotograaf namelijk – zoals gezegd – allerlei creatieve keuzes maken. Een fotograaf drukt dus al snel zijn ‘persoonlijk stempel’ op zijn werken.
Gelet op het voorgaande komen rechters in de praktijk ook snel tot de conclusie dat een foto auteursrechtelijk beschermd is. Toch verweert de vermeende inbreukmaker zich vaak (tevergeefs) met de stelling dat de door hem overgenomen foto níet auteursrechtelijk beschermd is. Zoals je hierna zult lezen, blijkt zo’n verweer in zeldzame gevallen toch verrassend effectief.
Autotemperatuurmeter-zaak
Recentelijk heeft een kantonrechter in Noord-Holland geoordeeld over de hier afgebeelde foto.4 Op deze foto zie je een temperatuurmeter ingebouwd in het dashboard van een auto. Stockfotobedrijven Masterfile en Mediapro spanden een zaak aan tegen de vermeende inbreukmaker – in het vonnis aangeduid als dhr. X – over het gebruik van de foto op een website over autotuning. Masterfile en Mediapro stellen dat X daardoor auteursrechtinbreuk pleegt.
De discussie in de procedure gaat vervolgens vooral over de vraag of de fotograaf voldoende creatieve keuzes heeft gemaakt, en of de foto dus wel auteursrechtelijk beschermd is.
De rechter oordeelt: ‘De foto betreft een natuurgetrouwe, zo duidelijk en correct mogelijke close-up van een temperatuurmeter in een auto. Dat daarbij variaties mogelijk zijn in de belichting, afstand en hoek […] is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende […]. Daarvoor is meer nodig. Bij vrijwel iedere foto zal iemand, voor zover dat niet door de camera automatisch wordt gedaan, de belichting, afstand en hoek moeten instellen.’
De rechter trekt hieruit vervolgens de conclusie dat de foto niet auteursrechtelijk beschermd is. Van inbreuk op auteursrechten is dus geen sprake!
Op het oordeel valt het nodige af te dingen. De hoogste Europese rechter heeft nu juist geoordeeld dat elementen die hiervoor worden aangehaald, wel degelijk relevant zijn. Juist variaties in belichting, afstand en hoek maken of breken een foto. Dat camera’s tegenwoordig automatisch scherpstellen, brengt niet automatisch mee dat de keuzes van de fotograaf niet beschermd zijn. Bovendien bepaalt de camera zelf niet de belichting, de afstand tot de lens, noch de hoek. Wij vinden de motivering van de rechter dus iets te kort door de bocht. Het gaat immers om de keuze(s) hóe de autotemperatuurmeter wordt gefotografeerd.
Wat betekent dit voor jou?
Betekent het voorgaande dat eenvoudige of ‘natuurgetrouwe’ foto’s nooit meer auteursrechtelijk beschermd zijn? Nee, gelukkig niet. Sommige stockfoto’s vallen mogelijk buiten het bereik van het auteursrecht. Maar rechters moeten per foto beoordelen of deze aan de auteursrechtelijke ‘werk’-toets voldoet (en of aan deze foto dus bescherming toekomt). Daarbij geldt – nog steeds – als uitgangspunt dat foto’s al snel beschermd zijn. Het gaat er bovendien om hoe de gebruikte technieken worden toegepast. Wij wijzen erop dat in eerdere uitspraken foto’s van drie garnalen, hairextensions en thumbnails van (lingerie- en naakt)modellen gewoon beschermd zijn geacht.
Wel is het goed om bij op het eerste gezicht eenvoudige foto’s goed na te gaan welke creatieve keuzes er zijn gemaakt. Als dat wordt vastgelegd in een verklaring, helpt dat. Mocht het ooit tot een procedure komen, zorg dan dat je een goed verhaal hebt klaarliggen. Als het gaat om een waardevol project, kan je in een werkdocument ook alle stappen beschrijven die tot het eindresultaat hebben geleid. Want achter het kleinste fotografische detail kan al een schat aan creativiteit schuilgaan.
noten:
1. Hoge Raad 4 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0104 (Van Dale/Romme).
2. Hof van Justitie EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq), paragraaf 37.
3. Hof van Justitie EG 1 december 2011 C-145/10 (Eva Maria Painer), paragraaf 91. In deze zaak ging het over de vraag of er auteursrecht rust op de portretfoto van Natascha Kampusch.
4. Rechtbank Noord-Holland 6 april 2017, IEF 17306.
http://www.dirkzwager.nl/specialisten/jeroen-lubbers/
http://www.dirkzwager.nl/specialisten/joost-becker/
disclaimer
“Het recht is veranderlijk. Deze bijdrage dateert van 1 april 2018 en is daarom mogelijk niet meer actueel. Deze bijdrage is uitsluitend informatief en dient niet als juridisch advies. Het auteursrecht op deze bijdrage rust bij Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. en wordt uitdrukkelijk voorbehouden.”
Deze bijdrage is gepubliceerd in Focus 2 – 2018
