Fotografie bij evenementen

In de vorige editie van Focus Magazine hebben we verkend wanneer een fotograaf op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) een portretfoto mag maken bij een evenement en deze mag publiceren. Maar met alleen de AVG ben je er niet. In de Auteurswet worden de portretrechten van de geportretteerde geregeld. De Auteurswet stelt een aantal (andere) vereisten aan het maken van portretten dan de AVG. De fotograaf uit onze vorige bijdrage die een (close-up) foto wil maken moet dus ook rekening houden met het portretrecht. Daarom gaan we het in deze bijdrage, geheel in lijn met het thema van deze Focus Special over popfotografie, over portretrechten bij popfotografie hebben.

Wat is een portretrecht

De Auteurswet kent rechten toe aan geportretteerde personen, zogeheten portretrechten. Een portret is “een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is”.Anders dan het woord ‘portret’ doet vermoeden, is het niet nodig dat iemand voor de foto heeft ‘geposeerd’: zodra iemand herkenbaar in beeld wordt gebracht, is het beeld een portret, en is het portretrecht van toepassing. Zo ook bij een close-up foto.

Twee soorten portretten

In het portretrecht worden twee soorten portretten onderscheiden, namelijk in opdracht gemaakte portretten en niet in opdracht gemaakte portretten. Van een portret in opdracht is sprake wanneer het initiatief voor het maken van de foto bij de geportretteerde ligt. Je moet dan bijvoorbeeld denken aan een fotograaf die tegen betaling portretfoto’s maakt in zijn studio. Slechts meewerken aan een foto maakt op zichzelf nog geen opdrachtsituatie. Het feit dat een concertganger poseert voor een (portret)foto wil nog niet zeggen dat het portret in opdracht is gemaakt. In veel gevallen zullen close-ups van concertbezoekers dus voornamelijk niet in opdracht gemaakte portretten zijn. Dit onderscheid is relevant, omdat de fotograaf voor de publicatie van een in opdracht gemaakt portret toestemming van de geportretteerde nodig heeft, terwijl voor de publicatie van een niet in opdracht gemaakt portret geen toestemming van de geportretteerde is vereist. Gelukkig maar, want zonder deze regel zouden wij niet kunnen nagenieten van mooie sfeerbeelden van concertbezoekers. Het zou namelijk een onmogelijke taak zijn om aan alle afgebeelde personen toestemming te vragen voor het publiceren van een foto. Een fotograaf die mag een niet in opdracht gemaakt portret echter niet zonder meer publiceren. De Auteurswet schrijft immers voor dat de geportretteerde zich tegen publicatie kan verzetten als hij een ‘redelijk belang’ tegen publicatie heeft. Maar wat is dan een redelijk belang? Een redelijk belang kan allerlei vormen aannemen, maar algemeen geaccepteerd zijn het privacybelang en het commerciële belang van de geportretteerde.

Redelijk belang:
privacybelang
In de rechtspraak krijgt het privacybelang veel aandacht. Rechters zijn geneigd om de privacybescherming van de geportretteerde ruim op te vatten. Dat uit zich bijvoorbeeld in het feit dat een geportretteerde zich meestal succesvol kan verzetten tegen gebruik van zijn portret in reclame-uitingen. Maar die bescherming is niet absoluut: het recht op vrijheid van meningsuiting, dat volgt uit artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 7 van onze Grondwet, dient te worden afgewogen tegen het privacybelang van de geportretteerde. Bij deze belangenafweging dient rekening te worden gehouden met wie de geportretteerde is (bijvoorbeeld: een toevallige concertganger of een bekend persoon), de plaats en de manier waarop het portret tot stand is gekomen (wist de geportretteerde bijvoorbeeld dat er foto’s werden gemaakt), de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld (is er bijvoorbeeld gefotografeerd in huislijke kring, of is er veel naakt op de foto te zien) de context
van de publicatie (op de voorpagina van een groot nieuwsblad, of op een minder goed gelezen blog), de juistheid van de
daarin verstrekte informatie, en het maatschappelijk belang of de nieuwswaarde van de publicatie. De Hoge Raad (de hoogste rechter in Nederland) heeft geoordeeld dat het privacybelang in de regel zwaar weegt, ‘vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden’.

Redelijk belang:
verzilverbare populariteit
Voor bekende personen is het minder gemakkelijk om een beroep te doen op zijn of haar privacybelangen. De gedachte
daarachter is dat een bekend persoon een bepaalde inbreuk op zijn of haar privacy moet dulden. Daarentegen kunnen bekende personen, zoals de zanger of bekende gasten, wel een commercieel belang hebben bij het (niet) publiceren van hun portret. Personen die geld kunnen verdienen met hun naam en portret hoeven niet te accepteren dat hun portret door derden commercieel wordt gebruikt, zonder dat zij daarvoor toestemming gegeven dan wel een redelijke vergoeding hebben ontvangen. Dergelijke bekendheid wordt ook wel ‘verzilverbare populariteit’ genoemd. Als Yolanthe Cabau bijvoorbeeld een WKjurkje van een bepaald biermerk zou dragen tijdens een wedstrijd, zou het betreffende biermerk een foto daarvan niet zomaar zonder toestemming mogen gebruiken in hun advertenties. Maar als aan Yolanthe Cabau een redelijke vergoeding is aangeboden voor de publicatie van deze foto, dan kan publicatie niet altijd worden verboden met een beroep op verzilverbare populariteit.

Persvrijheid
Met een beroep op de verzilverbare populariteit kan echter niet worden voorkomen dat de (roddel)pers in de media met behulp van foto’s het publiek ‘informeert’ over het leven van bekende personen. Ondanks een veelal aanwezig commercieel oogmerk, wordt deze berichtgeving in de vorm van een journalistieke uiting gegoten, waardoor de uitgever een beroep kan doen op de persvrijheid. Door als fotograaf een beroep te doen op persvrijheid kunnen bekende personen zich met moeite verzetten tegen het gebruik van hun portret in de (roddel)pers: de belangenafweging zal dan veelal uitvallen in het voordeel van de fotograaf.

En de AVG dan?
In de vorige bijdrage bespraken wij al dat je als fotograaf ook een verwerkingsgrondslag moet hebben voor het maken en publiceren van portretfoto’s, zij het dat je met een beroep op de journalistieke exceptie redelijk snel aan de vereisten van de verwerkingsgrondslag voldoet. Het portretrecht staat in feite naast de vereisten van de AVG. Een geportretteerde kan zich in theorie ds zowel beroepen op de AVG als zijn of haar portretrecht. Het is nog niet helemaal duidelijk in hoeverre rechters in de praktijk een beroep op de AVG anders zullen beoordelen dan een beroep op het portretrecht.

Conclusie

Het maken van een foto van een concertbezoeker is (bijna altijd) een niet in opdracht gemaakt portret. De foto mag gepubliceerd worden zonder toestemming van de geportretteerde supporter zolang een redelijk belang van de afgebeelde persoon zich daartegen niet verzet. De fotograaf dient zélf deze belangenafweging te maken. Wanneer er sprake is van een bekend persoon dient de fotograaf bij deze afweging bovendien rekening te houden met de verzilverbare populariteit van deze persoon. De foto mag niet zo maar voor commerciële doeleinden gebruikt worden, daarvoor is toestemming
van de geportretteerde vereist en/of moet een redelijke vergoeding worden aangeboden. Ga dus bij het publiceren van een foto goed na wie er op de foto staat en welke belangen je moet afwegen voorafgaand aan de publicatie van de foto.